Decadenza incentivi del fotovoltaico nel 2021: cosa impugnare ed entro quando.

Se il GSE (“Gestore Servizi Energetici”) vi ha notificato un provvedimento con il quale vi comunica la decadenza incentivi dell’impianto fotovoltaico di vostra proprietà, richiedendovi altresì la restituzione dell’intero ammontare degli incentivi percepiti sin dal momento dell’attivazione dell’impianto fotovoltaico, allora il nostro approfondimento sarà per voi di fondamentale importanza.

A fronte dell’esperienza maturata dal nostro Studio Legale, vi illustrerò infatti come tutelarvi da un provvedimento di decadenza degli incentivi, proponendo un ricorso al T.A.R. (Tribunale Amministrativo Regionale), oppure risolvendo la controversia in via stragiudiziale, evitandovi di dover sborsare una somma che può rivelarsi davvero ingente.

E’ in crescita, infatti, il numero dei controlli degli impianti da parte del GSE (leggi qui le statistiche aggiornate), e cresce di pari passo anche l’insoddisfazione verso una normativa che, in molti casi, condanna inesorabilmente il responsabile dell’impianto a dover restituire gli incentivi percepiti sino ad allora, anche quando egli è vittima di truffe o di gravi negligenze professionali da parte dei tecnici che hanno curato la predisposizione e l’inoltro della documentazione al GSE per l’attivazione dell’impianto o per l’ottenimento degli incentivi.

Iniziamo il nostro approfondimento con l’analisi della normativa di riferimento.

Decadenza incentivi, controlli e sanzioni

La disciplina dei controlli e delle sanzioni in materia di incentivi è attualmente contenuta nel decreto legislativo 3 marzo 2011 n. 28, che dà attuazione alla Direttiva 2009/28/CE sulla promozione dell’uso dell’energia da fonti rinnovabili.

Occorre inoltre considerare il Decreto del Ministero dello Sviluppo Economico del 31 gennaio 2014, che contiene la disciplina di dettaglio e di esecuzione dell’art. 42 del decreto legislativo che abbiamo citato sopra.

Completa il quadro della normativa applicabile, infine, la Legge n. 241 del 1990, che contiene regole e principi applicabili a tutti i procedimenti amministrativi, ivi compresi quelli che si concludono con il provvedimento di decadenza incentivi.

COSA DICE LA NORMATIVA IN MATERIA?

L’art. 42 del decreto 28/2011 stabilisce che l’erogazione degli incentivi, nel settore elettrico e termico, è strettamente subordinata alla verifica dei dati forniti dai soggetti responsabili dell’impianto che presentano l’istanza.

Le verifiche possono essere esercitata tanto dal GSE, quanto dalle competenti Amministrazioni Pubbliche regionali e locali.

Nella prima ipotesi, il GSE può alternativamente effettuare un controllo sulla documentazione trasmessa dal tecnico, oppure dei controlli a campione direttamente sugli impianti, che sono svolti anche senza preavviso ed hanno ad oggetto la documentazione relativa agli impianti stessi, la loro configurazione impiantistica e le modalità di connessione alla rete elettrica.

Normalmente l’attività di controllo è svolta dal GSE sulla base di una programmazione annuale e triennale stabilita dal Gestore Servizi energetici.

E’ tuttavia previsto che il GSE debba in ogni caso svolgere l’attività di controllo quando sia informato di irregolarità rilevanti ai fini dell’erogazione degli incentivi, rilevate dagli altri soggetti pubblici.

Nel caso dei controlli affidati alle Pubbliche Amministrazioni (principalmente, Comuni e Regioni), questi saranno esercitati al fine di verificare il rispetto delle prescrizioni in materia di pianificazione urbanistica (esempio: l’impianto poteva essere costruito in quella data zona?) oppure in materia dei requisiti di validità del titolo autorizzatorio edilizio (ad esempio: deposito di una SCIA illegittima e comunicazione dell’ordine di non effettuare i lavori: vedi qui il nostro approfondimento su come comportarsi in casi simili).

Il procedimento di decadenza incentivi

Il provvedimento di decadenza incentivi, nonché il recupero delle somme erogate a tale titolo, viene adottato dal GSE all’esito dei controlli e soltanto nel caso in cui, come dice l’art. 42 comma 3, le violazioni riscontrante nell’ambito dei controlli di cui ai commi 1 e 2 siano rilevanti ai fini della erogazione degli incentivi.

Ma che significa che le violazioni debbano essere “rilevanti”?

Le violazioni rilevanti ai fini della decadenza incentivi, in relazione a ciascuna fonte, tipologia di impianto e potenza nominale, sono disciplinate dal Decreto del 31 gennaio 2014 e sono distinte rispetto alle violazioni che danno luogo ad una semplice decurtazione degli incentivi stessi.

Bisogna prestare molta attenzione a questo passaggio: non tutte le violazioni autorizzano infatti il GSE a pronunciare la decadenza incentivi, ma soltanto le “violazioni rilevanti“

Le violazioni rilevanti sono indicate dal Decreto 31 gennaio 2014 quali le “violazioni sulla scorta delle quali è disposto il rigetto dell’istanza ovvero la decadenza degli incentivi, nonché il recupero delle somme già erogate” (così all’art. 3 comma 1 lett. j).

Tali violazioni sono quelle indicate nell’allegato n. 1 al Decreto, di cui vi indico le più importanti e di frequente verificazione:

• Presentazione al GSE di dati o documenti non veritieri o falsi o contraffatti;
• Violazione del termine per la presentazione dell’istanza incentivi;
• Alterazione della configurazione impiantistica o manomissione degli strumenti di misura dell’energia incentivata;
• Inosservanza delle prescrizioni del GSE adottato all’esito dei controlli;
• Inefficacia o illegittimità del titolo autorizzatorio per la realizzazione dell’impianto;
• Utilizzo di componenti contraffatti o rubati.

ATTENZIONE PERO’: QUELLE APPENA INDICATE NON SONO LE UNICHE VIOLAZIONI RILEVANTI CHE GIUSTIFICANO LA DECADENZA INCENTIVI.

LA decadenza infatti può essere disposta infatti, come recita l’art. 11 comma 1 del decreto, qualora il GSE rilevi “violazioni, elusioni o inadempimenti cui consegue l’indebito accesso agli incentivi”. La formula, come ben si comprende, è volutamente ampia ed è rimessa alla discrezionalità interpretativa del Gestore e, infine, del Giudice (in caso di ricorso).

NOTA DI AGGIORNAMENTO AL DECRETO SEMPLIFICAZIONI E AL DECRETO LEGGE N. 77/2021 (PIANO NAZIONALE DI RIPRESA):

Con il recente decreto semplificazioni (decreto-legge n. 120 del 2020, sul quale vedi più avanti), si è previsto che, ai fini della decadenza incentivi, occorre accertare, in aggiunta alle “violazioni rilevanti”, anche la ricorrenza dei presupposti dell’art. 21-nonies della Legge n. 241 del 1990.

E dunque devono sussistere:

• Delle ragioni concrete di interesse pubblico che giustifichino la decadenza incentivi
• Il rispetto di un “termine ragionevole” entro il quale comminare la decadenza incentivi, il quale – nel decreto semplificazioni – non poteva essere superiore a diciotto mesi dal momento dell’adozione del provvedimento che riconosce gli incentivi.

Tenete però presente che il termine di diciotto mesi è stato ulteriormente ridotto a dodici mesi dal decreto-legge 31 maggio 2021 n. 77 (Governance del Piano Nazionale di ripresa e resilienza), entrato in vigore il 1° giugno 2021.

La conclusione del procedimento: la decadenza degli incentivi

E’ molto importante precisare che il procedimento di controllo, anche quando non si conclude con un provvedimento di decadenza incentivi, è in ogni caso disciplinato dalle regole e dai principi posti dalla Legge n. 241 del 1990 a garanzia dei soggetti privati.

Ciò significa, tra le altre cose, che il provvedimento conclusivo deve essere adeguatamente motivato ed il procedimento deve concludersi nei termini previsti.

Ciò significa ancora che, nel caso in cui si voglia contestare dinanzi ad un Giudice il contenuto del provvedimento di decadenza incentivi, l’unica possibilità è quella di ricorrere dinanzi al Giudice Amministrativo (“Tribunale Amministrativo Regionale” o “TAR”) del Lazio, ed occorre altresì farlo nel termine improrogabile di sessanta giorni dalla data di ricezione o di conoscenza del provvedimento.

Come tutelarsi a fronte della decadenza incentivi illegittima

Il provvedimento di decadenza incentivi può essere impugnato dinanzi al TAR del Lazio per i “classici” vizi dell’eccesso di potere, della violazione di legge e – seppure meno frequentemente – della incompetenza dell’organo che ha adottato l’atto.

Una ipotesi di illegittimità piuttosto frequente è rappresentato, peraltro, dalla comminatoria della decadenza incentivi non preceduta dalla necessaria verifica della possibilità di riduzione degli stessi.

Accade cioè che il GSE, in maniera del tutto illegittima, all’esito del procedimento di verifica e di controllo, disponga la decadenza integrale degli incentivi sino ad allora percepiti dal privato (che spesso possono rappresentare anche una cifra piuttosto elevata!), laddove invece avrebbe dovuto ridurre l’importo degli incentivi, e dunque chiedere la restituzione di una somma decisamente più bassa.

La possibilità di ottenere la riduzione degli incentivi è stata introdotta, nel corpo dell’art. 42 del decreto legislativo 28/2011, dalle cosiddette “misure salva pannelli” (legge 23 dicembre 2017; legge 4 agosto 2017 n. 124; legge 21 giugno 2017, n. 96).

Ma in quali casi è prevista la riduzione degli incentivi?

Il legislatore è quindi intervenuto nuovamente sulla materia, con il cosiddetto decreto Romani (decreto legge 3 settembre 2019 n. 101, convertito dalla legge n. 128 del 2019), che ha comportato una modifica delle percentuali di riduzione degli incentivi.

SONO DUE LE IPOTESI PREVISTE:

LA PRIMA IPOTESI è prevista dal comma 3 dell’art. 42, il quale afferma che al fine di salvaguardare la produzione di energia da fonti rinnovabili degli impianti che al momento dell’accertamento della violazione percepiscono incentivi, il GSE dispone la decurtazione dell’incentivo in misura ricompresa fra il 10 e il 50 per cento in ragione dell’entità della violazione.

Tenete presente, inoltre, che nel caso in cui le violazioni siano spontaneamente denunciate dal soggetto responsabile al di fuori di un procedimento di verifica e controllo le decurtazioni sono ulteriormente ridotte della metà: per cui a volte potrebbe essere utile, strategicamente, denunciare la irregolarità riscontrata in ordine al proprio impianto, prima che il GSE dia avvio ad un autonomo procedimento di decadenza incentivi.

LA SECONDA IPOTESI è prevista dal comma 4-bis dell’art. 42, che ammette la decurtazione degli incentivi nella misura del 10 per cento, in luogo della comminatoria di decadenza incentivi, nelle ipotesi in cui, a seguito delle verifiche, risultano installati moduli non certificati o con certificazioni non rispondenti alla normativa di riferimento.

Anche in tale ultimo caso, peraltro, la misura della decurtazione è ulteriormente dimezzata quando la mancanza di certificazione (o la mancata rispondenza della certificazione alla normativa di riferimento) sia dichiarata dal soggetto beneficiario, prima dell’avvio del procedimento di verifica e controllo.

Casi di decadenza incentivi risolti dallo Studio Legale

Il nostro Studio ha ottenuto importanti vittorie dinanzi ai Giudici Amministrativi, ottenendo l’annullamento di provvedimenti di decadenza incentivi e facendo dichiarare l’illegittimità dell’operato del GSE.

Nella recente ordinanza del T.A.R. Lazio n. 5222 del 6 agosto 2020 (che puoi scaricare integralmente qui), ad esempio, il Giudice ha accolto la nostra tesi difensiva contro il GSE, in un caso concernente l’installazione di moduli fotovoltaici contraffatti e privi del titolo edilizio necessario alla realizzazione dell’impianto, a totale insaputa del beneficiario degli incentivi, che si è visto costretto a restituire – in un’unica soluzione – l’importo di euro 54.000.

Il Tribunale ha dichiarato infatti l’illegittimità della decadenza incentivi in quanto il GSE, prima di addivenire a tale conclusione, avrebbe dovuto verificare – come si è detto – la possibilità di decurtazione dell’incentivo, in misura ricompresa fra il 10 e il 50 per cento in ragione dell’entità della violazione.

In accoglimento del nostro ricorso, il Giudice ha quindi ordinato al Gestore Servizi Energetici di riesaminare la fattispecie e di adottare ulteriori provvedimenti in esito alla rinnovazione del procedimento.

Le ultime novità in materia di decadenza incentivi: il termine dei 12 mesi introdotto dal Decreto Semplificazioni bis.

In materia di decadenza incentivi occorre segnalare una recentissima sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, la n. 18 dell’11 settembre 2020, la quale ha chiarito alcuni aspetti problematici della disciplina.

Il Giudice ha stabilito che il provvedimento di annullamento e decadenza incentivi, adottato dal Gestore Servizi Energetici, non rientrerebbe nell’ambito dei poteri di annullamento d’ufficio esercitabili dall’Amministrazione, ai sensi dell’art. 21-nonies della Legge n. 241 del 1990, nel termine massimo di diciotto mesi dall’ammissione degli incentivi. né rappresenterebbe una “sanzione“, ai sensi della L. 689 del 1991.

Il Consiglio di Stato ha adottato una soluzione “pilatesca”, evitando di qualificare espressamente il potere di decadenza incentivi quale potere di annullamento d’ufficio (o di “autotutela”), e tuttavia facendolo rientrare nel “concetto di decadenza pubblicistica”.

Tale sentenza, tuttavia, è stata clamorosamente superata dal decreto semplificazioni (decreto legge 16 luglio 2020 n. 76, convertito dalla legge n. 120 del 2020), il quale ha definitivamente ricondotto i poteri di annullamento e di decadenza incentivi nell’ambito dello schema generale dell’art. 21-nonies della l. 241/1990.

Ciò significa che oggi, in virtù di quanto disposto dal richiamato decreto, la decadenza incentivi può essere disposta dal Gestore Servizi Energetici (GSE) nel rispetto del termine massimo di 18 mesi dall’ammissione al beneficio degli incentivi e, più in generale, sussistendo le ragioni di interesse pubblico.

Aggiungo infine che il recente Decreto Semplificazioni-bis ha ulteriormente ridotto a 12 mesi il termine entro il quale esercitare il potere di decadenza.

Vi è peraltro un solo caso in cui il GSE può disporre la decadenza incentivi al di fuori del termine di 12 mesi, ed è l’ipotesi descritta al comma 2 bis dell’art. 21-nonies della legge 241 del 1990, ossia quando gli incentivi sono stati ottenuti sulla base di false rappresentazioni dei fatti o di dichiarazioni sostitutive di certificazione e dell’atto di notorietà false o mendaci per effetto di condotte costituenti reato.

Soltanto in detta ultima ipotesi, dunque, il GSE potrebbe eventualmente comminare la decadenza incentivi anche oltre il termine dei 12 mesi dalla concessione del beneficio.